北京离婚律师

她是人，然后才是女人：“代孕合法化”真的会让女性过得更好吗?

01 以代孕弃养霸占热搜的某星

近日，因出演偶像剧而走红的某郑姓女星被前男友张某(二人是否具有合法的婚姻关系还需要进一步确定)爆出在美国代孕生下两个孩子，网上流传出的一份《科罗拉多州人口记录证明出生证明》、一份《内华达州人口记录证明出生证明》显示，一名出生于2019年12月19日的男童以及一名出生于2020年1月4日的女童，其母亲姓名均为“SHUANG ZHENG”;父亲姓名均为“HENG ZHANG”。

众所周知，女性十月怀胎，不可能只间隔半个月就生育两个孩子，并且该女星在2020年活跃于荧屏，参加多档综艺，从未有过怀孕生子的迹象。这也就是说，该女星一次性找了两位女性为其代孕。

另外，网络中还流传出的女方及其父母与男方父母对话的录音，因该女星与其男友张某闹分手，女方及其父母提出弃养两个孩子，要求在孩子出生后将其送往福利机构或找他人领养，言语间充斥着对孩子的嫌弃与不耐烦，甚至不乏脏话。

至此，舆论沸腾，网友纷纷指责该女星代孕且弃养是违反道德、法律、人伦的行为。1月19日中午12时，央视新闻官方微博号发表热评“代孕弃养法律道德皆难容”，该条热评发布后持续高居新浪微博热搜榜第一位。1月19日傍晚6时，与该女星有合作关系的著名奢侈品品牌普拉达宣布“已终止与郑爽女士的所有合作关系”。

八卦至此告一段落，但是对于代孕与法律、道德、伦理的探讨才刚刚开始。

02 代孕究竟有什么法律后果?

所谓代孕，其本质是一种辅助生殖手段。根据代孕母亲是否贡献卵子分为完全代孕(即代孕母亲不贡献卵子)与部分代孕(又称基因代孕，即代孕母亲的卵子需与委托方丈夫或捐赠者的精子结合成为受精卵)。而根据委托方是否支付代孕母亲报酬，又分为有偿代孕与无偿代孕。

在我国，代孕是被明令禁止的行为。

卫生部于2001年2月20日发布，2001年8月1日起正式施行的《人类辅助生殖技术管理办法》第3条明确规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”对于医疗机构以及医务人员实施代孕技术的行为，该办法第22条明确规定了法律责任，“开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)买卖配子、合子、胚胎的;(二)实施代孕技术的;(三)使用不具有《人类精子库批准证书》机构提供的精子的;(四)擅自进行性别选择的;(五)实施人类辅助生殖技术档案不健全的;(六)经指定技术评估机构检查技术质量不合格的;(七)其他违反本办法规定的行为。”

因上述的《人类辅助生殖技术管理办法》作为由卫生部发布的部门规章，法律效力位阶也较低，且仅对医疗机构和医务人员实施代孕行为进行禁止，并未对代孕行为的参与者进行规制。这也就是说，第22条规制的主体是医疗机构和相关责任人，而参与代孕这一行为本身在我国并不属于犯罪行为，该女星作为代孕行为的参与者，并不符合主体要求，因此不需要承担任何法律后果。

但是，如果因代孕行为而引发后续的遗弃行为，例如：因代孕出生的孩子存在先天性生理缺陷而加以抛弃，则有可能触犯《刑法》第261条的规定，构成遗弃罪。若遗弃行为造成孩子受伤或死亡的严重后果，还有可能成立遗弃罪与故意伤害罪或故意杀人罪的想象竞合犯。

“女星代孕弃养事件”发酵后，关于代孕行为本身入刑的倡议得到了众多网友的声援，但从刑法的性质来讲，刑法本身具有谦抑性与克制性，是否将某种行为认定为犯罪，必然要经过严格的论证，否则会引起社会的不稳定后果。而在我国的立法程序上来讲，对包含刑法在内的基本法律的修改，也需要经过全国人民代表大会的正式审议通过。

再从民法上讲，代孕相关的合同也因违反了民法的公序良俗原则而自始无效，不受到法律保护。例如：贵州省铜仁市中级人民法院审理的陆建洪、周世英民间借贷纠纷案中，陆建洪与刘应友系夫妻关系，刘应友与周世英签订代孕协议，约定周世英为刘应友生下孩子后由刘应友支付其20万元代孕费用，小孩由刘应友抚养，双方约定：怀孕一个月后支付10万元，生下孩子后再支付10万元。签订代孕协议当天陆建洪即支付周世英5万元，并写下借条约定三年内付清。后陆建洪要求周世英归还5钱款，故诉至法院，一审法院认为该协议损害了社会公序良俗，所签订的“借条”不受到法律保护，判决驳回起诉。陆建洪上诉后，二审法院判决驳回上诉，维持原裁定。

代孕相关的合同是无视我国的婚姻家庭制度，企图用金钱去实现不正当的生子目的，其行为违背了社会公德，损害了社会的公序良俗，不应受法律保护。

03 代孕合法化真的可以让女性过得更好吗?

尽管我国明令禁止医疗机构和医务人员实施代孕行为，但是放眼整个世界，代孕行为合法化的国家并不是个例。凤凰网曾经报道，乌克兰即是一个代孕合法化的国家，因其代孕价格低廉被称为“国际代孕中心”。此外，果壳网也曾刊登文章，在女性地位相对较低的印度，“在2002至2015年间，印度一度是全世界最受欢迎的‘代孕旅游目的地’”。

在郑姓女星事件发生后，除对代孕行为的声讨外，也有的网友认为，代孕可以帮助女性获得金钱，以帮助其获得教育、文化等资源的发展。这一论调实际是无稽之谈。一方面，代孕母亲无法直接联系到有代孕需求的委托方，全靠代孕中介作为媒介，这也就决定了代孕母亲在整个代孕的利益链条中，并不占任何主导地位，且曾经有调查显示，“在印度，代孕妈妈只能拿到总报酬的15%-25%。即使在美国，代孕妈妈也只是拿到总报酬的35%。”另一方面，当女性具有了可标价、可交易的商业价值，贩卖女性、控制女性，将女性作为生育及赚取经济利益的工具，将是极具可预见性的未来。

从医学的角度讲，孕育生命本身对女性即是一种消耗，妊娠高血压、糖尿病、羊水栓塞等风险，贯穿着女性从怀孕到生育的全过程。当代孕行为无止境地消耗着女性的生命和健康，这也是女性本可以用来接受教育、努力工作获取劳动报酬的时间，而这是女性可能获得与男性平等的社会地位的可贵机会。

几十万、亦或者上百万的代孕报酬多吗?也许吧。但当女性根本无意获取到这些利益，而是被父母、兄弟被迫去获取，又或者，当它需要以女性付出生命为代价，代孕对任何一个女性而言，必然是无法接受的。代孕合法化不仅不会让女性的日子变好，反而会让每一位女性更加担忧自己会沦落为工具。

04 保护人，保护女人

公民有生育的权利。作为中华人民共和国的公民，享有生育的权利。女性是人，然后才是女人。人之所以为人，生来平等，平等的享受法律规定的权利，平等的履行法律规定的义务。人之所以不为工具，是因为人有自由，有放弃权利的自由，亦有履行权利的自由。

工具没有选择生活的权利，人有，女人也应有。

作者：北京家理律师事务所易轶律师团队律师周亚徽